Opinião: A Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital

Por Eduardo Santos (*)

Ultimamente a D3 tem sido contactada por várias pessoas e entidades, a propósito da “Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital”, recentemente aprovada na Assembleia da República, e sobre a qual a D3 ainda não se tinha pronunciado por escrito.

A Carta – tanto o conteúdo, quanto o processo que envolveu a sua aprovação, e principalmente a fase posterior à sua aprovação – tem-se revelado um assunto fascinante, no que respeita funcionamento da sociedade portuguesa, nos mais diversos ângulos.

Apertem então o cinto, que a viagem é longa.

Da ideia à prática

Embora o debate tenha começado somente após a aprovação e promulgação da lei, este projecto surgiu pela primeira vez no Parlamento há mais de dois anos, através do Projeto de Lei 1217/XIII/4 - Carta de Direitos Fundamentais na Era Digital, iniciativa que acabaria por caducar com o final da legislatura. Na nova legislatura (i.e., após as eleições), volta a dar entrada, em Julho de 2020, um projecto de lei dos mesmos autores (PS), o Projeto de Lei n.º 473/XIV - Carta de Direitos Fundamentais na Era Digital, sendo ainda acompanhado, pouco depois, por uma iniciativa similar do PAN, o Projeto de Lei 498/XIV/1 - Carta dos Direitos Digitais. Estes dois projectos de lei foram eventualmente unidos e trabalhados de forma a dar origem à versão que foi aprovada.

Porquê uma Carta dos Direitos Digitais?

Esta foi uma dúvida que sempre tivemos presente.

Os direitos digitais, enquanto direitos fundamentais em contexto tecnológico, não necessitam de uma Carta que os consagre. Todos os outros instrumentos clássicos (fontes internacionais e nacionais, desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos à nossa Constituição) têm plena aplicação.

Contudo, este projecto tinha o mérito de trazer para cima da mesa, e para a Assembleia da República em particular, temas importantes que é preciso debater, e para os quais nem sempre há espaço.

As dificuldades

Indefinição quanto ao conteúdo

O primeiro problema que se colocava: que matérias devem constar de uma Carta de Direitos Digitais? Uma Carta feita por nós teria certamente outros temas (para não falar das opções tomadas). Existiria sempre uma grande dose de subjectividade nas matérias escolhidas para integrar tal Carta.
Direitos que fiquem de fora da Carta deixam de ser “direitos digitais” (ou “direitos humanos na era digital”)? Certamente que não. E ficou imensa coisa de fora. Por exemplo, um dos pilares do primeiro projecto era o direito à desconexão por parte dos trabalhadores, que acabou remetido para a legislação laboral. Também a “proibição de utilização de meios de reconhecimento facial com recurso à inteligência artificial através de sistemas de videovigilância em locais públicos”, que em nosso entender era um dos pontos mais fortes do projecto de lei, acabaria por desaparecer na versão final do diploma.

Timing errado, dificuldades de conciliação com outros diplomas

Por outro lado, a Carta surgia numa altura em que a União Europeia tem em curso iniciativas legislativas com impacto no mundo digital, em especial as alterações ao regime do comércio electrónico, tanto no que respeita aos mercados electrónicos quanto aos serviços. Algo que podia entrar em contradição, por exemplo, com que o artigo que tratava da censura de websites por DNS e IP –  também este acabaria por ser remetido para fora da Carta: Projeto de Lei 706/XIV/2. Além disso, está ainda pendente a transposição da última directiva do direito de autor, sendo certo que já foi ultrapassado o prazo para a sua transposição.

A Carta vem assim contribuir para o que a Ordem dos Advogados, a propósito do Projeto de Lei 706/XIV/2, apelida de “uma enfermidade endémica que ataca a produção legislativa nacional: a opulência fecunda legislativa”. Embora existam problemas mais graves que a quantidade de legislação - nomeadamente a sua qualidade - as dificuldades que daí resultam não se limitam às dificuldades em navegar tal manta de retalhos. Facilmente se colocam também problemas de sobreposição material de normas, logo, eventuais conflitos entre os diferentes diplomas. Existindo portanto o risco de estarmos a investir em soluções que rapidamente podem ser afastada por nova legislação, principalmente vinda da União Europeia.

Uma outra Carta dos Direitos Digitais para a UE?

A propósito da Presidência Portuguesa do Conselho da União Europeia, era anunciada mais uma Carta: a Carta (Europeia) dos Direitos Digitais. Segundo o Secretário de Estado para a Transição Digital, esta visava “agregar alguma legislação digital existente”, “numa estrutura comum que possa servir de base, de guião e de referência, não só para a Europa, mas também a nível internacional". Tal anúncio surgia numa altura em que a Carta portuguesa estava em discussão na Assembleia da República. Seria o mesmo documento? Se sim, com que legitimidade a apresentaríamos à Europa, se só seria discutida em Portugal? Se por outro lado se tratasse de novo documento, não deveria este ser naturalmente discutido a nível europeu? Ficaríamos portanto com duas Cartas? Como compatibilizá-las? Qual a relação entre os dois documentos? A Carta europeia depressa tornaria obsoleta a Carta portuguesa, que estava em processo de aprovação? Somente quem não estivesse familiarizado com os processos político e legislativo europeus poderia achar que em seis meses (o tempo da Presidência rotativa do Conselho) se aprovaria o que quer que fosse.

Curiosamente hoje já temos acesso ao documento, mas nem por isso as dúvidas estão dissipadas. O SapoTek apelida-a de “uma espécie de carta de direitos digitais” que acompanha a Declaração de Lisboa. “O objetivo inicial era que fosse assinada uma carta dos direitos digitais, mas os princípios da Democracia Digital com Propósito acabaram por fazer parte do anexo da Declaração de Lisboa, que foi adotada por todos os Estados membros, embora alguns não apoiem este anexo”.
Aparentemente a coisa não terá corrido bem, não tendo existido consenso político para a Carta Europeia dos Direitos Digitais proposta por Portugal, pelo que agora o documento passou a ser somente “um pontapé de partida para uma futura carta de direitos fundamentais na era digital”, segundo o Público. Portanto a Carta Europeia dos Direitos Digitais é ainda uma possibilidade, quiçá a concretizar no futuro.

Em suma: por um lado, a indefinição sobre os conteúdos da Carta era muito grande, e por outro, existia (existe) o risco de as soluções que consagra serem precárias, inúteis ou rapidamente afastadas.¹

Natureza proclamativa

Quem leia a Carta certamente dar-se-á conta da sua natureza proclamativa. Vaga, genérica ou incompleta, têm sido alguns dos adjectivos utilizados. O problema deste tipo de documento é que tem necessariamente de ser curto e sumário, pois abarca muitas matérias. Se lerem atentamente o texto, são cerca de 20 artigos, por regra cada um trata de uma matéria diferente, todas de elevada complexidade. Por exemplo, há uma norma sobre protecção de dados, que limita-se a remeter indirectamente para o Regulamento Geral de Protecção de Dados. Que mais haveria de ser? Se cada assunto fosse desenvolvido, acabaríamos não com uma Carta, mas com um Código (como o código civil, código penal, etc.)

Agregar matérias tão diversas e complexas numa única “Carta” faz com que as normas acabem por encaixar numa de duas categorias:

Em matérias já reguladas, os artigos são redundantes, por repetirem normas já consagradas noutros diplomas legais, que não precisavam de ser repetidas, ou limitarem-se a remeter para estes. Exemplos: seria preciso consagrar que os direitos ao bom nome, reputação, imagem e palavra, etc. também existem em ambiente digital? Ou que o direito de acesso à Internet é livre e independente de ascendência, género, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual? Não. São proclamações políticas, porventura apropriadas para uma Carta de direitos, mas que não trazem qualquer novidade à ordem jurídica, nem respondem a dúvidas de interpretação que pudessem existir.

Em matérias novas, em que são desenvolvidas soluções práticas e se ensaiam novas respostas para alguns problemas, os artigos suscitam dúvidas legítimas. Isso acontece por serem necessariamente incompletos. Não é possível legislar sobre matérias complexas em apenas um artigo, pelo que ficam sempre em aberto questões-chave a que só é possível dar resposta mais detalhada em diplomas legislativos posteriores. Os artigos são ainda muito abstractos para o leitor, porque a sua redacção necessita de recorrer a conceitos subjectivos (a que os juristas chamam “conceitos indeterminados”), que suscitam sempre dúvidas ao intérprete.
Parece serem estes os artigos mais polémicos e que têm suscitado mais críticas, em especial o artigo 6º.

Sendo certo que haverá sempre umas críticas mais justas que outras, cabe perguntar: deveria uma Carta que proclama direitos, conter tais soluções práticas, que não podem ser ali devidamente desenvolvidas? Deve uma “Carta de Direitos Digitais” definir o que é “informação comprovadamente falsa”; estipular que o Estado “apoia a criação de estruturas de verificação de factos”, ou instituir a ERC como entidade competente para apreciar queixas sobre o que acontece na Internet?
A natureza mista do documento (proclamativo mas também programático) não é pecado capital por si só, mas levanta estas dificuldades, especialmente agravadas quando as escolhas efectuadas nas normas programáticas são bastante discutíveis. Exemplo: Se daqui a pouco tempo se quiser criar uma entidade própria para esta área, em substituição da ERC, lá terá de se ir alterar a Carta, que em teoria deveria ser um documento sem grande necessidade de actualização.
Tal natureza mista gera ainda um fenómeno curioso. Normas práticas e programáticas (destinadas ao Estado) não são assim apresentadas, mas antes como direitos dos cidadãos. Assim surgem coisas como o “direito à proteção contra a desinformação”.

Não, o mundo não conspira contra a Carta. Mas a técnica legislativa poderia ter sido mais feliz.

Ausência de massa crítica; a participação da sociedade

A participação da D3

Foi portanto com este cenário que nos deparámos. Um documento complexo, com indefinição quanto ao seu conteúdo, potenciais problemas de sobreposição de leis, porventura ainda com uma versão-irmã a nível europeu, com um âmbito enorme, mas limitados impactos práticos. Todas estas dificuldades fizeram com que a D3, embora tenha acompanhado os trabalhos, optasse por não ter uma participação muito activa. Não se trata de uma escolha inteiramente do domínio da vontade: A D3 não tem, nem de perto nem de longe, capacidade (recursos) para acompanhar devidamente um diploma com tão largo âmbito. Contribuir significativamente para este projecto implica conseguir reunir e coordenar contributos especializados num grande número de matérias, mesmo quando se tratam daqueles artigos mais proclamativos e genéricos. Nunca um diploma nos pedia tanto investimento para tão escassos possíveis resultados (dadas as suas naturais limitações). A ponderação não foi difícil.

Ainda assim, participámos na audiência pública realizada pela Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, da Assembleia da República, sobre o tema. Nessa exposição, abordámos vários pontos e fizemos sugestões concretas para vários artigos da Carta, mas também colocámos questões - algumas das quais estão agora a ser abordadas no debate público. Foi após nossa sugestão nesse sentido, por exemplo, que desapareceu do texto a expressão “discurso de ódio” (outro conceito indeterminado e problemático).

Mas se no que respeita à D3 tais limitações sempre foram pressuposto assumido à partida, já que tentamos sempre fazer o melhor possível com plena consciência que mesmo esse nosso melhor - por regra realizado à custa de horas de sono de voluntários - está longe daquilo que seria o necessário, já não é tão fácil de explicar a generalizada falta de massa crítica durante o processo legislativo.

A verdade nua e crua: ninguém esteve à altura do desafio que foi colocado pelos proponentes da Carta. Os partidos não tiveram massa crítica para fazer melhor - alguns políticos correm agora atrás do prejuízo, outros descartam-se, dando a entender que nem leram aquilo em que votaram; a Academia por norma também só se preocupa com as leis depois de elas estarem aprovadas, para assim as poder criticar, mas não contribui para o processo legislativo - ou talvez não seja para isso convidada; a sociedade civil não tem meios (com excepção daquela que existe para representar interesses da indústria) para oferecer contributos mais significativos, vivendo essencialmente do ar e da carolice de muitas pessoas; a imprensa vive dias difíceis e em muitos assuntos limita-se a não ir além dos press releases, excepto se o tema se tornar polémico e gerador de cliques.

Isto não quer dizer que não tenham existido contributos. Mas a maior parte veio de entidade públicas (as que têm meios para o fazer), sendo muitos deles focados nos pontos directamente relacionados com essa entidade, ou em abstracções e generalidades sobre a adequação de uma Carta - isto quando não são mero cumprimento de um formalismo necessário. Depois temos as imensas e redundantes organizações de direitos de autor e afins, que se guiam todas por guião único. Para terem uma ideia: na audiência pública em que participámos, houve pelo menos seis entidades relacionadas com direitos de autor cujo contributo que tiveram para oferecer a um projecto de lei de Carta de Direitos Digitais, foi um interminável choro e débito de estatísticas sobre pirataria na Internet, e em como é preciso despejar dinheiro nos respectivos sectores. Enfim, fazem o seu papel.

Do lado dos representantes da imprensa, uma “grande vitória”: onde estava escrito “A República Portuguesa participa nos esforços internacionais para que o ciberespaço permaneça aberto à livre circulação das ideias e da informação e assegure a mais ampla liberdade de expressão”, acrescentou-se: “, assim como a liberdade de imprensa”. Liberdade de expressão E liberdade de imprensa. Como se a última não estivesse incluída na primeira; como se liberdade de expressão fosse uma coisa e a liberdade de imprensa outra. Mas ficaram felizes.
Felizmente ISOC, DECO e APDSI enviaram contributos mais válidos. Mas a fase legislativa parece ser já uma altura demasiado tardia para ir além de meras alterações de pormenor. A estrutura do documento está consolidada, depois é uma questão de tentar melhorá-lo.

Nisso, também os proponentes têm as suas culpas. Se o facto de a Carta ser uma lei, aprovada na casa da democracia, lhe confere toda a legitimidade democrática necessária, o processo legislativo só por si é insuficiente para garantir a sua qualidade, dadas todas as conhecidas fragilidades contextuais que apontamos.

Para conseguir um documento com impacto e verdadeiramente bem feito, era preciso mais. Teria sido preciso investir mais no documento mesmo antes da sua entrada na Assembleia da República, por exemplo entregando a sua elaboração a académicos/investigadores da área, sem prejuízo de formas de acolher contributos de interessados. Mas tal seria incompatível com o ritmo da política nacional. Teria de seguir o ritmo da academia e da participação e discussão pública, necessariamente mais lento. As manchetes e a boa cobertura de imprensa teriam de esperar – mas depois Portugal já não se podia apresentar como “pioneiro”, que os espanhóis têm em curso um processo legislativo idêntico e também queriam ser pioneiros.

Recordemos o Marco Civil da Internet, de 2014. Um documento incontornável e histórico da ordem jurídica brasileira, uma espécie de Constituição Brasileira da Internet, que certamente inspirou a nossa Carta. Ainda antes de ser um projecto de lei, o ante-projecto foi amplamente debatido e participado publicamente. Da ideia original à aprovação passaram sete anos, cinco dos quais em processo legislativo.

Situação actual. E agora?

Poucas semanas depois da sua aprovação sem oposição, surgem então as críticas públicas. Focam-se essencialmente no Art. 6º - "Direito à proteção contra a desinformação". Mesmo fazendo o devido desconto aos jogos políticos, o cerne das críticas é legítimo, ainda que chegue tarde. Sendo um debate importante, as soluções que o artigo consagra talvez não devessem fazer parte de uma Carta de direitos. É um dos tais artigos que nos deixa mais perguntas que respostas. Diz o provérbio que “o diabo está nos detalhes” e aqui não temos detalhes. Não se ignorando que tal falta de concretização ofereça só por si sólida base para uma eventual declaração de inconstitucionalidade², teria sido bem mais interessante remeter todo o regime para diploma próprio.

A discussão desse tema não cabe neste texto, ainda que não se possa deixar de apontar a gigantesca dose de fé necessária para se acreditar que a mesma entidade que falha em regular algo tão simples (em comparação) como a comunicação social, tenha algo a oferecer na regulação da Internet.
O mesmo vale o fact-checking, actividade cuja explosão resulta do alinhamento momentâneo de dois interesses: plataformas que precisam rapidamente de demonstrar que a auto-regulação funciona, e imprensa em grandes dificuldades financeiras, pronta a prestar esse serviço como uma forma de obtenção de receitas. Mas as pessoas que consomem e distribuem activamente desinformação não são por regra as mesmas que consomem o fact-checking. As primeiras não têm qualquer interesse em verificar os factos que propagam, pelos mais diversos motivos. Por isso, embora o fact-checking seja útil e os resultados sejam positivos, apenas o são marginalmente, não sendo uma ferramenta cuja eficácia contra desinformação não é realmente significativa (dica: “follow the money”!, wink wink). Isto para não falar dos problemas de cherry-picking, de enviesamento (bias), e de “quem guarda os guardas”.

Voltando à Carta. O resultado final não será certamente um Marco Civil da Internet de Portugal, embora também não seja o desastre iminente que algumas vozes mais exaltadas apontam.
No meio de soluções criticáveis, há aspectos positivos. A acção popular digital, a clarificação em relação ao uso de criptografia nas telecomunicações, a promoção de ligações de qualidade, em banda larga e a preço acessível em todo o território nacional, etc. Claro que a mesma falta de concretização prática que nos esfria a exaltação às críticas negativas que apontamos, também nos mantém numa céptica expectativa em relação aos aspectos mais interessantes.

Acima de tudo retira-se que a complexidade e diversidade das matérias torna difícil a condigna discussão de cada uma delas. Ao querer abarcar tudo, não se pode entrar no detalhe. Entrando-se no detalhe, perde-se a perspectiva geral que a Carta deveria oferecer. Mas os danos também são controlados: sem legislação que desenvolva o regime, as opções tomadas são pouco mais que letra morta. Até que isso aconteça, o debate é adiado.

Em relação ao processo de elaboração de uma Carta de Direitos Digitais, da maneira que as coisas foram feitas em Portugal, e considerando as dificuldades enunciadas que levam a que exista escassa massa crítica (em tempo útil), não é de espantar que o texto aprovado acabe por ser uma Carta dos Direitos Digitais segundo o Evangelho de José Magalhães.

Por tudo isto, a Carta dos Direitos Digitais não deixa de ser um fiel retrato do Portugal de 2021.

(*) Presidente da D3

Nota da Redação: Este texto foi originalmente publicado no site da D3.